某石材工程公司(下称“石材公司”)系某工程项目的承包方。2013年6月，石材公司将该工程分包给自然人陈某，陈某雇佣刘某等人在工地工作。因石材公司拖欠陈某工程款，陈某亦拖欠刘某工资。2013年12月1日，刘某向陈某索要工资，陈某向刘某出具一张欠条：“刘某在某工地工资31800元。陈某　2013.12.1”由于陈某一直未向刘某支付工资，刘某申请劳动仲裁，请求石材公司支付工资31800元。劳动仲裁支持了刘某的仲裁请求。石材公司不服，向法院提起诉讼，请求确认石材公司与刘某不存在劳动关系，判令石材公司不向刘某支付工资，由陈某向刘某支付工资。

分歧

本案审理过程中，石材公司与陈某对于欠付刘某的工资数额没有异议，争议焦点在于石材公司是否与刘某存在劳动关系，对此存在两种观点：

　　第一种观点认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(下称《通知》)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然刘某是由陈某招用，但因陈某系自然人，不具有用工主体资格，应当由石材公司承担用工主体责任，故刘某与石材公司存在劳动关系，劳动仲裁即持此种观点。

　　第二种观点认为，刘某系由陈某招聘，石材公司并没有聘用刘某，也没有向刘某发放过工资和管理刘某，所以刘某与石材公司之间的关系不符合劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。

评析

笔者同意第二种观点，理由如下：

第一，《中华人民共和国劳动合同法》(下称《劳动合同法》)第三条规定，订立劳动合同应当遵循自愿和协商一致的原则。自愿和协商一致，意味着缔约双方具有缔结劳动合同的意思表示，并就劳动合同的内容达成了一致。按照合同缔结的一般程序，缔结一份合同，一般要经过要约和承诺两个阶段。本案中，石材公司从未向刘某发出过缔结劳动合同的要约，双方也从未就劳动合同的内容进行过协商，所以石材公司并未启动与刘某订立劳动合同的程序，双方不成立劳动合同。且如果认定石材公司与刘某之间存在劳动关系，则意味着石材公司既要支付刘某工资，又要支付陈某工程款，而陈某在向刘某出具欠条后却不需要承担付款责任还可以净得工程款，这种处理方式对石材公司显然是不公平的，也有违一般法理。

第二，《通知》第四条规定的“发包方承担用工主体责任”并不能当然理解为发包方与实际施工方招用的劳动者之间存在劳动关系。《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条给出了认定劳动关系的标准，因此在理解《通知》第四条时应当结合第一条，只有符合《通知》第一条规定的劳动关系认定标准时，才可以认定发包方与劳动者之间存在劳动关系。本案中，石材公司未招用过刘某，也未向刘某发放过工资和对刘某进行管理，其与刘某之间不符合成立劳动关系的特征，双方不成立劳动关系。

　　第三，虽然石材公司与刘某之间不成立劳动关系，但并不意味着石材公司不需要承担责任。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”根据上述规定，因陈某系自然人，不具有用工主体资格，也不具有建设工程施工资质，石材公司将工程分包给陈某系违法分包，石材公司应当对陈某欠发刘某的工资承担连带付款责任。

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