下文主要对于常见的刑事法律风险予以简要阐述。

 

1、“地下私募”的法律禁区：非法集资 

 

刑法中有关非法集资的罪名有：第160条欺诈发行股票债券罪、第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪、第179条擅自发行股票债券罪等。由于刑法对金融领域犯罪的立法对管理类犯罪重于交易类犯罪，司法打击的立足点落在“非法”二字。

 

以上各罪除第192条外，都是管理类犯罪，犯罪客体主要的方面是金融监管秩序而不是投资者利益。这也就造成对一些模糊界限需要做出司法判断时，难以探寻正确的立法精神而依赖于法条表述的文字完美，这样立法的细致精确便更受期盼。

 

根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。

 

轻者取缔，重者入罪。1999年《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）将“非法集资”界定为未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

从字面分析，可以将非法集资的构成要件归为以下三个要点：

 

一是主体不合格（但是是否延伸到有资格的主体的越权行为，尚无统一认识）；

 

二是对象的公众性；三是有固定回报许诺（认定上也是众说一词）。

 

 

本文集中讨论第二个难点：如何认定对象的公众性?

 

如果《通知》所指“社会公众”是指不特定多数，那么就仅限公开发行（但是打击集资诈骗犯罪的角度却不仅限于此，本文在后一部分论及），那么不需经过审批的“私募”，就有可能被发行人滥用，以规避公开发行所带来的种种义务，以私募之名行公募之实，因此有必要在私募与公募之间划清法律界限。

 

新《证券法》第10条中明确了证券公开发行与非公开发行的三个判断标准，即：“有下列情形之一的，为公开发行：1.向不特定对象发行证券的；2.向特定对象发行证券累计超过两百人的； 3.法律、行政法规规定的其他发行行为。”同时在第三款规定了对非公开发行证券的限制：“不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

 

这只是一个简单的、通过对“公募”的外延界定而反向留给私募的一个定义空间，由于立法背后的价值取向不明，可能会在实践中留下判定困难。尚须出台相应的实施细则或规章作出具体的规定，否则在涉及非公开发行案件实务中司法机关将可能无所适从。

 

比如：“两百人”标准背后没有区分对象的属性，对两百个普通投资者发行证券和对两百个机构投资者发行证券规制的程度是不同的；累计超过两百人”中的“累计”在《〈证券法〉修订解释》中指明是“短期内”，然而，“短期内”该如何定义?

 

也需要有关部门加以明确规定；又如：非公开发行人的信息公开义务方面，虽然非公开发行的发行人不必要承担如公开发行人一般的信息公开义务，但各国为了充分保障投资人的利益，也要求非公开发行人对于一些必要的发行信息还是要向投资者披露。目前有关的规定显然还不全面。

 

国外实践证明，融资方总是制造各种因素力图能得到公募发行之“豁免”，以享受私募之“优惠”，因此，掌握监管机关或司法机关对私募标准的准确界定，可使投融资双方避免误入非法集资的法律禁区。

 

2、集资诈骗罪的本质 

 

目前在这个法律禁区中最敏感的还是所谓“非法集资罪”的诈骗犯罪。有些文章用非法集资罪这个用语造成社会上广泛的误解。其实非法集资并非一个罪名，应该说只是一个政策语境下的用语。

 

刑法第192条的集资诈骗罪是“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”的行为。由于集资诈骗行为具有极大的社会危害性，我国立法机关将该行为从一般诈骗罪中单列出来，加以专门规定，以集资诈骗罪给予严惩，本质上是诈骗罪的法条竞合犯。因为是司法打击的重点，使人产生错觉，以为集资诈骗罪是为打击非法集资行为而设，而实际打击的是诈骗行为并不是非法集资行为。

 

未见“非法集资”只言片语的条文却执行着打击非法集资行为的职能，使得唯一体现交易类犯罪的条文也被加重了管理类色彩。作为投资者和融资者，自身保护不触刑法“电网”的关键还是要把握集资诈骗罪立法的本来价值取向，其强调的是“诈骗手段”，并不是落定在“非法”二字。

 

3、非法吸收公众存款的刑事门槛和民法风险 

 

而对于“非法集资”的另一个常见罪名“非法吸收公众存款罪”，虽然是为维护金融管理秩序而设，但实践中往往只能以发生危害结果来判定，实际执行着交易类罪名的功能。

 

只有在融资方或资金管理方经营失败、巨额资金亏空、行为人不能兑现承诺、导致广大“储户”财产损失、造成明显社会危害时，才会产生法律后果。并且，刑法对这种“非法”行为有较高的立案门槛。最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对非法吸收公众存款罪的立案标准做了如下规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

 

1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

 

2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；

 

3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额500万元以上的。在没有相应的社会危害性时，是很难受到追究的。

 

但是另一方面，即使不会受刑事或行政追究的“非法集资”，涉及到投资人自身利益得不到保护的法律风险，同样是要注意防范的。由于私募股权投资基金相关法律法规尚未建立健全，且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不排除部分不良私募基金或管理人暗箱操作侵害投资人利益。

 

民间私募股权投资基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议，往往存在不受法律保护的约定。如不少私募基金为了吸引客户，对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证收益率等。这类行为不排除被司法机关界定为无效，定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪等。

 

（本文来源：中国证券投资基金业协会）

 

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