前言：今天分享的主题是融资的刑法边界的相关问题，主要是围绕融资刑法边界问题的意义、背景；非法集资构成要件理解中需要注意的问题；P2P、众筹等互联网金融、私募基金、ICO的刑法边界展开。

 

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 问题的意义

 

（一）背景：金融监管进一步加强，行政监管日趋严厉，刑事手段得到更多的运用

 

 

 

 

高度重视刑事和民事处理的不同原则，即“民事重形式、刑事重实质”，民事主要是遵从合同的约定，刑事看重的是行为的本质，是要考察行为人要追求的实际目的、行为所达到的实际效果。很多当事人会采用民事合同的约定来规避刑事法律，比较突出的是在合同中约定投资者自担风险，并让投资者在合同上签字，试图以此规避非法集资的核心要件—保本付息，但是刑事司法不看重表面现象。再比如，有的企业为了绕过合伙企业人数的限制，采取成立多家公司等方式，这种手段在刑法上毫无意义，但此类案例在实际中大量存在。

 

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 非法集资构成要件理解中需要注意的问题

 

首先对非法集资的四个要素做简单的梳理，这四个要件是2011年两高在司法解释中明确提出的，要件有四个，即非法性、利诱性、社会性、公开性。

 

（一）非法性

 

非法性的含义是未经有关部门批准募集资金、借用合法经营形式吸收资金，这个含义一方面是说未经批准吸收资金，合法的吸收公众资金的形式有金融机构吸储、IPO、发行债券、公私募基金等。如果不是以这些形式向社会公众吸收资金的，一般不会得到有关部门的批准。另一方面是借用合法经营形式吸收资金，即依托实体经营项目吸收资金。这里需要强调，资金的用途并不影响犯罪的成立。非法集资的非法并不是指对资金的非法处置，而是指未经批准。实践中很多当事人对此存在的误解是吸收资金用于生产经营不会构成犯罪。比如，网上融资的一个项目，宣传时承诺将资金用于特定项目，审查后发现资金确实用于该项目，并没有挪作他用，但是也存在非法集资的可能性。

 

资金的用途可能会导致定罪的不同，比如以非法占有为目的可能会构成诈骗；也可能会对犯罪情节产生影响。打击非法集资的原因，一方面是因为非法集资面向社会公众；另一方面是非法集资保本付息，实质上就是吸储，这是国家所严格管制的领域。

 

 

 

司法解释对利诱性的规定是承诺在一定期限内以货币实物、股权等方式还本付息或者给付回报。最重要、最核心的是还本付息，这是非法集资两个主要核心之一（另一个核心就是集资对象是社会公众）。利诱性的表现形式主要有：股权、债务抵销、劳务费、工资、奖金、销售提成、利润、分红等。

 

 

（四）公开性

 

公开性的含义　是指向社会公开宣传资金需求、回报等信息，或者明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。宣传的形式有有形的和无形的，有形的主要是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径、散布集资信息；无形的主要是口口相传。公开性需要注意的问题是，宣传内容的真实与否、宣传形式对于非法吸收公众存款罪的构成并无影响。

 

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 互联网金融的刑法边界

 

互联网金融的主要模式有P2P、股权型众筹、互联网金融理财等，互联网金融在产业金融政策的鼓励得到了迅速发展。

 

（一）P2P

 

 

 

 

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 私募基金的刑法边界

 

（一）非法性的认定

 

司法机关对非法性要件的认定，一是未经注册、登记备案的机构或个人不能进行资金的募集；二是其他违法情形，如未披露信息等。比如，上海法院判处的上海天蔓投资公司非吸案，该公司以私募基金名义对外募集资金，但并未备案登记，法院判决，私募基金应当备案登记，本案所涉基金并未备案登记，也未披露资金真正去向，符合非吸的非法性特征，并不属于正当的合法的私募行为。

 

即便基金管理人注册、登记，基金备案，如符合其他三要件，也可构成非法集资。比如，吴某非法吸收公众存款案，以已经登记备案为辩护理由，坚持无罪，最后被重判。

 

（二）社会性的认定

 

私募基金对募集对象的规定为200人以下的合格投资者。实践中一些规避合格投资者规定的做法有，协助客户办理虚假资产证明（北京法院判决的吕某非吸案）；明知投资者提供虚假资产证明仍接受；成立多家企业以绕开法律关于人数的限制如合伙企业的人数限制（天蔓案）。比如，北京朝阳区法院判处的吕某非吸案：吕控制的中金赛富公司系中基协登记的私募基金管理人，为顺利吸收资金，该公司协助客户办理虚假资产证明，从而在表面上达到了金融资产不低于300万元或者最近三年个人年平均收不低入50万元的要求。再比如，天蔓公司实控人朱琦等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立“正闵”、“闵基”、“正利”三家合伙企业，从表面上看，天蔓公司销售的私募基金只有“正闵”、“闵基”、“正利”三家机构投资者，该三家机构投资者也都符合净资产不低于1000万元的规定。但实际上，天蔓公司又在社会上销售“正闵”、“闵基”、“正利”三家公司的股权份额基金，对外吸收了多达数百人的资金，从而远远突破了50人的人数限制。天蔓公司就构成了非法吸收公众存款罪的前提。

 

（三）利诱性的认定

 

实践中的一些规避手法有，合同中约定自担风险，签署风险告知书；宣传时强调各种收益预测、宣传业绩；“份额回购”。

 

约定自担风险、签署风险告知书的情况主要是在合同中约定风险自担，但实际上是保本付息的，这种情况在司法实践中应如何认定？举个例子来看，吴某非法吸收公众存款案中基金募集方出具给投资者的风险提示条款：基金管理人承诺管理资金将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但在财产管理运用和处分过程中，仍存在政策、投资等相关风险。您的投资存在盈利的可能，也存在损失的风险。投资人在本认购风险申明书上签字，即表明已认真阅读本案证据材料反映实际上存在利诱。但根据本案被害人陈述：吴某公司销售人员向投资者承诺有固定高额回报；如出现风险由私募基金公司，保证投资者没有任何损失；投资项目方抵押物充足，在出现兑付危机时，抵押物足以覆盖投资者损失。相关财务记录、凭证证实，基金公司确定按约定回报定期还本付息。并理解所有的基金文件，并愿意依法承担相应的风险。根据上述证据司法机关可以得出，签订的合同和风险揭示书是虚假的，应按照实质进行判断。

 

份额回购指在满足一定条件的情况下，由基金管理人、劣后级的份额投资者以约定价格回购优先级投资者的份额等。比如，方诺公司向赵某某等投资人出具风险声明书，明确投资风险自担、不承诺保本保收益。但此后，双方签订的入伙协议中又约定，如合伙企业不能如期获得预期收益，由普通合伙人以不低于投资金额和预期收益总额，回购有限合伙人的合伙份额。法院判决，由于上述份额回购的安排，双方实质上属于借贷关系。目前，尚未有因为份额回购的安排而被认定为非法吸收公众存款罪的案件，但是份额回购的安排会被法院穿透表面的法律关系而认定为实质上的借贷关系。如被认定为借贷关系，又与不特定的社会公众产生了借贷关系，则有可能会被认定为非法集资。

 

司法机关的认定利诱性原则是合同中是否约定自担风险、有无签署风险告知书并不影响利诱性的认定，关键在于看宣传、推介过程中有是否实际承诺保本，包括明示、暗示。

 

（四）公开性的认定

 

实践中的一些规避手法有，变相宣传：发布排行榜，正文省略单位名称，但在评论中提示读者如需阅读具体数据，可点击文章底部的“阅读原文”；假路演：虽然在封闭环境，但对象并非前述已经完成问卷调查及风险甄别的投资者；“虚假的一对一推介”：通过网络、手机推送通知的手段向不特定对象推送，表面上是一对一，但实际上由于手中未经选择，不具有特定性，故仍属变相公开宣传。

 

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 ICO的刑法边界

 

ICO的含义是区块链项目首次发公开募集虚拟货币资产；区块链的核心要素是加密、点对点自动传输、去中心化。

 

ICO的刑法边界：一是具有非法集资的可能性：如承诺保底付息，即可构成，显然是一种面向公众进行宣传、未经批准吸收资金的行为；ICO是一种虚拟货币，这种虚拟货币可以换取法定货币，这种以币换币仍属获取资金，美国证监会也是持有此种观点，因此ICO承诺保底付息的可能会构成非法集资；ICO如果在国外对境内发行，吸收境内居民资金，其犯罪地仍视为在中国境内，可以对其进行追诉。二是具有构成传销可能性：如将虚拟货币作为道具商品，收取入门费，按照直接或间接发展人员作为计酬或返利的依据等，则有可能会被认定为传销。

 

最后，融资的刑法边界是个比较复杂的问题，还可能会涉及到其他的一些罪名，比如，擅自发行股票、变相发行股票、非法经营等。

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