2006年3月1日，巴山公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与信德公司订立《建设工程施工合同》，约定：信德公司将奥林花园一期工程交给巴山公司施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。同时，双方还签订一份《房屋建设工程质量保修书》，约定：质保金为工程总价的3%，保修期满后15日内无息返还;属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修;承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2006年4月1日，巴山公司向信德公司出具一份《承诺书》，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容为：奥林花园一期5号楼、6号楼按工程决算总额让利20%;4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利20%。

　　2007年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。

　　一审期间，信德公司委托人和工程造价咨询有限公司对奥林花园一期项目进行工程造价鉴定。人和工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，认定奥林花园一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为42783198.68元，其中4号楼让利1230794.07元、5号楼让利2325531.03元、6号楼让利2472490.16元、7号楼让利456775.08元、8号楼让利456949.96元、地下车库让利1224834.14元、管网工程让利112561.80元、中央水井工程让利23554.60元、一期道路及其他工程让利21653.94元、会所让利663905.96元，合计让利8989050.74元。

　　一审法院认为，本案的焦点问题是巴山公司于2006年4月1日向信德公司出具的《承诺书》应否作为确定工程价款的依据;人和工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》能否作为认定工程价款依据。因该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查，人和工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书，两位鉴定人员具有工程造价鉴定资质，并出庭接受了质询，故鉴定报告应该作为认定工程价款的依据。已查明，信德公司实际已支付巴山公司工程款应为57036761.92元，而涉案的工程总造价为51772249.42元，巴山公司应将多收的5264512.50元工程款返还信德公司。据此，一审法院判决：巴山公司于判决生效后10日返还信德公司工程款5264512.50元;案件受理费72153元，由信德公司负担35000元，巴山公司负担37153元。

　　信德公司不服一审判决上诉称：原判错误认定巴山公司在建设工程施工合同签订后作出的让利承诺为无效承诺。巴山公司中标后的单方承诺让利不可能影响到招投标活动的公正性。现行的《招标投标法》及相关法律法规也没有任何一个法律条款禁止承包人在工程中标后作出单方让利的行为。同时，在巴山公司没有提出有关承诺让利超出承建工程利润的抗辩观点的前提下，原审法院径直认定承诺让利超出承建工程利润显然无任何事实依据。因此，巴山公司让利承诺依法应当作为双方结算工程款的依据。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。

　　巴山公司答辩称：其让利《承诺书》违反了《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，一审法院依法认定无效于法有据。请求驳回信德公司上诉，维持原判。

　　二审法院经审理认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，招标人(发包人)与中标人(承包人)按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。遂判决驳回信德公司的上诉，维持原判。

　　该案的焦点问题是：承包人通过招投标中标与发包人签订《建设工程施工合同》后，又向发包人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书是否有效。围绕这一焦点，二审法院在讨论这一问题时形成两种意见：

　　第一种意见认为，招标人(发包人)与中标人(承包人)按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。

　　另一种意见认为，巴山公司在中标后向信德公司出具的让利《承诺书》，是当事人之间的真实意思表示，是目前建筑市场的普遍现象，应认定为有效，人民法院可以在双方约定的基础上适当限制让利比例。

　　经研究，我们同意第一种意见，理由如下：

　　(一)让利承诺书本质上是“黑合同”

　　建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第二十一条将“黑合同”表述为另行订立的建设工程施工合同，可能容易给人造成一种误解，即另行订立的“黑合同”必须是具备全部施工合同内容的比较完备的建设施工合同。而在实践中大部分“黑合同”都是在中标之后签订的。“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。实践中也出现了个别法院以这些协议、补充协议、会议纪要、备忘录或让利承诺书不是建设施工合同为由，而不适用该条司法解释的情况。具体到本案涉及的让利承诺书，我们认为，虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件。正是承包人发出承诺，发包人接受承诺的过程，使承诺书的内容变成了双方合意，形成完备的合同形式。该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的根据。

　　本案中，2006年3月1日，信德公司与巴山公司依据招投标文件签订的《建设工程施工合同》，是当事人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，是“白合同”，其后承包人单方出具的让利承诺书承诺让利20%，发包人予以接受，双方形成合意从而构成对建设工程价款的实质变更，如果照此履行，明显与《建设工程施工合同》的实际内容相背离。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向招标人承诺让利，该让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。

　　(二)招投标活动基本原则决定了该让利承诺书应认定为无效

　　《招标投标法》第十五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则”。《建筑法》第十六条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公平、公正平等竞争原则，择优选择承包单位。”我国《民法通则》规定民事活动必须遵循平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则。从以上规定不难看出，建筑工程招投标的基本原则是公开、公平与公正。就工程招投标而言，“公开”即将招投标事宜公诸于众，以期望在社会大众的知晓和监督下积极实施;“公正”则要求招标者对所有的投标者一视同仁、不能偏私，建筑行政监管主体对招投标双方实施平等的监督，不能厚此薄彼，尤其不能偏护一方;“公平”则指工程招投标各方在招投标活动中所享有的权利和所承担的义务应彼此对等或均衡。显然，如果允许中标人在中标合同之外，对中标工程予以大幅让利，实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招投标活动的基本原则的违反，法院不应认可其效力。

　　(三)承诺让利的原因很复杂，有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患。

　　实践中，大量存在中标建设工程后，中标人想尽办法要求发包人增加工程价款的情形，鲜有中标人单方出具让利承诺书，对工程价款予以让利的情况。因为，根据招投标法中标合同受法律保护，中标人完全可以要求发包人依照中标合同的约定支付工程价款，其再主动让利有悖常理。当然不能排除存在事前通谋规避招投标法排挤其他投标人的情形，也不能排除存在事后应招标人要求而为的情形。根据招投标法第一条，招投标法的功能在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。当前，随着社会的发展，对公共利益的界定也越来越宽泛，商品房开发建设固然是商业行为，因为工程质量涉及广大购房者的生命财产安全，不可谓不事关公共利益。据此，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条明确规定：“房屋建筑和市政基础设施工程(以下简称工程)的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”当前大部分房屋建筑施工单价都在200万以上，因此大多都采取了招投标方式。建设工程招投标中标合同因其公开、公平、公正的特点，又决定了该中标合同是一份公平合理即能保证招投标双方合法权益，又能保证工程质量的合同。需要强调的是，该中标合同不应是投标人中的最低报价，而应是合理低价，它高于成本，通过保证承包人有正常的利润，从而保证工程质量。如果允许中标人在中标合同之外，再予以大幅让利，不仅侵害“白合同”成立时其他投标人的利益，也必然会危及工程质量，最终给公共利益造成损害。基于此必须维护招投招标活动的严肃性，坚守中标合同必须信守原则，对于一切与中标合同相背离的不合理变更包括让利承诺予以否认，坚决不承认其效力。

　　(四)坚守中标合同必须信守原则也是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。

　　关于“黑白合同”问题，2009年3月份，最高人民法院民一庭曾与住房和城乡建设部建筑市场监理司交换意见。双方一致认为，当前“黑白合同”、转包、违法分包、肢解发包等违法、违规现象十分普遍，特别是规避法定招投标程序，签订“黑白合同”的情况有愈演愈烈之势，不但造成了市场的诚信危机，而且严重干扰了建筑市场的公平竞争秩序，严重影响了建筑产品质量，形成了大量拖欠工程款包括农民工工资的严重后果，成为国民经济运行中“三角债”源头之一。为了规范建筑市场，重塑诚信，必须提升中标合同效力，建立招投标中标合同强制备案制度，任何与中标合同实质内容相背离的形式，法律将都不予保护。

　　依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。

来源：最高人民法院　姚宝华

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